En cas de séparation des parents, la résidence de l’enfant est fixée soit chez l’un des parents, soit chez les deux parents en alternance, soit exceptionnellement chez une tierce personne. Les parents peuvent décider ensemble des modalités d’organisation du droit de visite et d’hébergement. En cas de désaccord, il reviendra au Juge aux affaires familiales de fixer ce droit.

Il n’est pas inutile de préciser que les décisions en la matière dépendent des juges mais surtout des demandes qui leur sont présentées, car les juges ne peuvent statuer que sur ce qui leur est demandé…D’où l’importance d’être bien conseillé et assisté par un avocat !

Toutes les décisions sont prises « à défaut de meilleur accord entre les parents« . Les parents ont donc toujours la possibilité de trouver un accord ensemble. Si cela n’est pas possible, alors la décision du juge s’applique strictement.

1/ Choix de la résidence de l’enfant

Lorsque les parents sont confrontés à leur séparation et qu’ils doivent décider des modalités d’organisation de la nouvelle vie de leurs enfants, ils peuvent décider :

  d’opter pour la résidence alternée, qui fixera donc la résidence de l’enfant alternativement chez son père puis chez sa mère. Il faudra alors décider du rythme de cette alternance au regard de l’intérêt de l’enfant.
  d’opter pour la résidence principale de l’enfant chez l’un des deux. Il faudra alors décider des conditions d’exercice du droit de visite et d’hébergement pour le parent chez lequel l’enfant ne réside pas.

La résidence de l’enfant peut être fixée :

  Dans le cadre d’un divorce

o par la convention de divorce par consentement mutuel homologuée par le Juge aux affaires familiales en cas d’accord des parents, o ou par une ordonnance de non conciliation du Juge aux affaires familiales, puis par le jugement de divorce en cas de conflit.

  Dans le cadre d’une séparation

En cas d’accord : il est toujours possible de le faire acter par le Juge aux Affaires Familiales (JAF) dans une décision de justice, o En cas de désaccord : le JAF tranchera après avoir entendu les arguments des deux parties lors d’une audience.

Les effets de la fixation de la résidence de l’enfant

Si l’un des parents change de domicile, il doit en informer l’autre parent par avance et en temps utile (article 373-2 du Code civil).

Si ce changement de domicile n’est pas notifié dans le délai d’un mois à compter du déménagement, il s’agit d’un délit puni de 6 mois d’emprisonnement et de 7.500 € d’amende (article 227-6 du Code pénal).

En réalité, lorsque le changement de domicile de l’un des parents a des incidences sur les modalités de la résidence, ou du droit de visite et d’hébergement, il vaut mieux saisir, dans les meilleurs délais, le Juge aux Affaires Familiales.

Si, à l’audience, les parents arrivent avec un accord relatif à ces changements, le juge l’homologuera et, en cas de désaccord, le juge tranchera, au vu de l’intérêt supérieur de l’enfant.

2/ Droit de visite et d’hébergement

Le droit de visite et d’hébergement appartient à celui des deux parents chez lequel la résidence des enfants n’est pas fixée. En pratique, ce droit consiste à prendre les enfants un week-end sur deux et pendant la moitié des vacances scolaires.

A nouveau, l’accord entre les parents sur les modalités d’organisation de ce droit peut être homologué par le juge aux affaires familiales, dans le cadre d’un divorce ou d’une séparation.

En cas de désaccord, le juge tranchera au vu de l’intérêt de l’enfant, des conditions d’hébergement, des emplois du temps professionnels des parents.

Difficultés dans le cadre de l’exercice du droit de visite et d’hébergement

Si l’un des parents empêche l’autre parent bénéficiaire du droit de visite et d’hébergement de l’exercer, il se rend coupable du délit de non représentation d’enfant.

Concrètement, ce délit est constitué lorsqu’une décision de justice fixant un droit de visite et d’hébergement a été rendue et que le parent qui devait remettre l’enfant au bénéficiaire de ce droit ne le fait pas, sciemment.

Ce délit est puni d’un 1 an d’emprisonnement et de 15.000 € d’amende (article 227-5 du Code pénal).

Si le parent n’avait plus l’exercice de l’autorité parentale, ces mêmes faits sont punis de 3 ans d’emprisonnement et de 45.000 € d’amende (article 227-10 du Code pénal).

Modification des mesures

Les mesures relatives au droit de visite et d’hébergement ne sont pas gravées dans le marbre, elles peuvent être modifiées.

Lorsque ces mesures ont été fixées initialement par une décision de justice, le parent doit demander les modifications au Juge aux affaires familiales.

En l’absence de décision judiciaire initiale, les parents peuvent décider de modifier les mesures d’un commun accord, mais en l’absence de consensus, il faudra saisir le juge pour qu’il tranche.

Il arrive parfois que les décisions judiciaires ne soient pas très précises et ne couvrent pas toutes les difficultés qui apparaissent au quotidien.

Certaines règles se sont alors imposées en pratique, lesquelles s’appliquent par défaut, et en dehors de circonstances exceptionnelles :

  Le bénéficiaire du droit de visite et d’hébergement doit aller chercher et ramener l’enfant chez le parent avec lequel il réside habituellement,
  les frais de transport sont à la charge de celui qui bénéficie du droit de visite et d’hébergement,
  le parent qui dispose du droit de visite et d’hébergement peut librement se faire substituer par une personne de confiance,
  les règles d’alternance des week-ends ne s’appliquent pas pendant les vacances scolaires,
  le parent choisit librement le lieu des vacances de l’enfant et les activités qu’il y aura,
  chaque parent doit indiquer à l’autre le lieu où il se rend avec l’enfant en vacances et permettre une communication libre au moins une fois par semaine avec l’enfant,
  le parent bénéficiaire du droit de visite et d’hébergement n’est pas obligé de se libérer de ses obligations professionnelles pendant les vacances scolaires,
  le parent bénéficiaire du droit de visite et d’hébergement peut choisir d’envoyer l’enfant chez des amis, dans la famille, en colonie, en voyage linguistique…
  la pension alimentaire reste due intégralement même pendant que l’enfant est avec le parent débiteur.

Enfin, il est important de prendre en compte le fait que ce droit de visite et d’hébergement peut être refusé à l’un des deux parents pour des motifs graves (article 373-2-1 du Code civil).

Le Juge aux Affaires Familiales examine alors les faits qui lui sont soumis à la lueur de l’intérêt de l’enfant.

Ainsi, un parent a pu se trouver privé de son droit de visite et d’hébergement en cas de désintérêt total du père (Cour d’appel de Montpellier, 17 octobre 2007), ou en cas de mise en danger de l’enfant caractérisé par un risque d’excision (Cour d’appel de Douai, 19 octobre 2006), ou encore en raison de pressions morales et psychologiques liées à des convictions religieuses (Civ. 1ère 24/10/00).

Juliette Daudé, avocat
http://cabinet-avocat-daude.fr/